從“可以”到“應當”—討論商標侵權中的“證據提供令”問題
來源：智為銘略 瀏覽次數：37 發表日期：2024-08-07
商標侵權案件中的一大難點問題就是如何計算賠償額，我們在往期文章中曾經討論過商標侵權案件的賠償問題，法院一般會按照“權利人損失→侵權獲益→許可費倍數→法院酌定”這個順序來確定賠償額。在這些步驟中權利人損失很難舉證，其實最能直觀體現且方便計算賠償額的就是侵權獲益，例如一般可以通過銷售數量乘以單個利潤即可大致計算出侵權獲益。
如何證明銷售數量是知識產權案件中原告舉證難點，往往銷售數據都掌握在侵權方手中，原告無法獲得。線上銷售可以通過追加第三方平臺，獲得其銷售數據。針對線下銷售，原告方很難獲悉被告真實銷售數據，那么面對這個問題，有沒有解決方案呢？
本文主要淺談原告如何利用好“證據提供令”問題。
證據提供令最早源自于《民事訴訟法》中的“書證提供令”，即書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。后來在2013年修訂的《商標法》，最早出現了“證據提供令”的相關規定，其第六十三條第二款載明“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”
這一條款看似已經解決了我們的問題，但是老練的原告方律師心里依然會犯嘀咕：法條里寫的是“法院可以責令”，而不是“法院應當責令”。這就意味著即使原告方向法院提出申請，但是法院依然“可以不責令”，一字之差在實務中遇到的執行結果有可能完全不一樣。如此一來原告方還是很被動，結合法院案多人少，調查取證還是以雙方舉證為主。
最高院似乎看到了該問題的困境，終于在2020年做出了進一步調整，在《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》中，第二十四條規定“承擔舉證責任的當事人書面申請人民法院責令控制證據的對方當事人提交證據，申請理由成立的，人民法院應當作出裁定，責令其提交。”第二十五條規定“人民法院依法要求當事人提交有關證據，其無正當理由拒不提交、提交虛假證據、毀滅證據或者實施其他致使證據不能使用行為的，人民法院可以推定對方當事人就該證據所涉證明事項的主張成立。”
我們看到在這一規定中證據提供令的表述成為“申請理由成立的，人民法院應當作出裁定”。這次是“應當”！也就是說，現在引用這一條款作為請求權基礎向法院申請證據提供令時，法院應當做出裁定了，沒有理由再拒絕做出裁定。我們來看看實務中是如何運用的。
案例一
在典型案例（2021）蘇02民初399號案件中，原告A公司是“羅格朗”商標的權利人。2020年9月，市監局發現商場上有許多標有“羅格朗”商標產品，其生產廠家為本案被告B公司。在訴訟過程中，原告以本案所涉產品銷售的收付款憑證、合同、發票、收據、發貨物流單據及與業務有關的交流記錄由被告公司控制，上述證據與待證事實以證明有直接證明作用為由，請求法院責令提交所涉證據。法院經審查，做出民事裁定，責令被告提交上述證據。被告僅提供部分資產負債表及部分發票。
后法院在判決中說理到：本案中原告難以取得被告掌握的經營資料，而上述經營資料對于本案事實查明及責任認定具有關鍵證明力。法院依法責令被告提供，在被告未按要求提交完整、真實經營資料的情況下，根據舉證妨礙制度，推定權利人關于被告獲利額、侵權情節嚴重等主張成立，據此全額支持其200萬元的賠償請求。
案例二
在（2019）粵民終477號民事判決書中，原告訴被告商標侵權，提出5000萬賠償請求。在訴訟中要求被告各方提交財務資料等證據。
法院在判決書中認定“各上訴人無正當理由或拒不提交財務賬簿，或提交并不完整真實的財務賬簿，均未如實履行證據披露義務，構成舉證妨礙，依法應承擔相應不利法律后果”。其次，本案證據足以證明，廣州紅日公司關于賠償5000萬元經濟損失的訴請理據充分。在各上訴人無正當理由拒絕提交其掌握的與被訴侵權行為相關的完整、全面、真實的財務賬簿和資料，從而導致侵權獲利無法直接查明的情況下，本院對其關于一審法院確定賠償金額過高的抗辯不予支持。
案例三
在（2021）蘇民終2636號中，德祿國際公司與案外人先后合資成立被告德祿上海公司、德祿南通公司，約定合資企業在合資期內有權使用“德祿”“raumplus”商標，合資終止后不得再使用該商標及字號。2011年，德方退出合資公司，但德祿上海公司、德祿南通公司仍在家具商品及發貨單、宣傳冊、設計圖紙、店鋪裝潢、門頭、展會展廳、投標文件等處大量使用上述商標、字號及“德祿家居raumplus”“德祿家具”“DELU”等字樣。訴訟中原告要求被告提交財務數據。
法院經審理認定：在本案訴訟過程中，法院責令被訴侵權人提交能夠完整反映被控侵權產品銷量、利潤率及全國加盟店情況的財務資料等證據，但德祿上海公司、德祿南通公司未能如實、完整地提交該部分證據，故將適用舉證妨礙規則，根據案件現有證據計算損害賠償。兩被告公司在合資關系結束后，仍在經營中大量使用“德祿”“raumplus”商標、字號及相關文字生產、銷售家具產品，進行關聯宣傳，并大規模開設門店，參加展會，大批量承接工程項目，造成市場混淆與誤認，嚴重損害德祿品牌的市場利益，構成商標侵權及不正當競爭。針對兩公司故意侵權、情節嚴重情形，法院最終在精細化計算侵權獲利的基礎上，依法適用懲罰性賠償，全額支持權利人5000萬元的賠償請求。
在上述典型案例中，我們可以看到，法院不僅依原告申請做出提交證據的裁定，還在被告拒不提供的情況下，結合其他證據推定原告主張成立，全額支持其賠償請求。這就是“證據提供令”的威力！
當然，我們還需注意到，在《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》的第二十四條中，證據提供令是有條件的，即“申請理由成立的”，人民法院才應當作出裁定。一般從道理上來講，在商標侵權案件中，只要能初步證明被告確實有侵權事實存在，只是難以證明侵權獲益的，我們都能認為“申請理由成立”，畢竟申請證據提供令的目的就是為了查明案件事實，解決實質糾紛。
但是說到底，“證據提供令”畢竟屬于舉證責任制度的特殊情況，把原屬于原告的舉證責任強壓給被告，因此在實際應用時法院慎重審查還是有必要的。那么對于原告律師來講，就要充分論證“證據提供令”的必要性。一般而言，我們可以從以下角度進行闡釋：對象證據與待證事實的關聯程度；對象證據能夠直接指向待證事實，對待證事實的證明是否具有相當程度的證明力及難以替代的積極作用；待證事實對裁判結果是否有實質性影響，對權利人的主張得到支持是否具有直接影響等。
證據提供令絕對是商標侵權案件中的訴訟利器之一。從商標法中的“可以責令”到司法解釋中的“應當作出裁定”，我們也可以看到法院對知識產權保護、解決權利人舉證難的決心。對于權利人而言，應當在訴訟過程中，書面申請法院責令侵權人提供賬簿、資料，爭取判賠數額的最大化。
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